企业复工复产法律风险防范指引（二）
文 | 江卫律师 朱立阳律师
前 言
篇（一）已于5月18日刊发，讲到了上海市各部门，主要是上海市经信委和上海市商务委出台的关于疫情下工业企业和商务企业复工复产的合规问题。企业在保证复工后严格落实上述疫情防控措施的同时，仍然不可避免地面临一些生产经营过程中的法律风险，篇（二）即本文主要对疫情引发的或者可能引发的问题进行罗列和整理，并给出相应的建议，供企业参考。
一、企业复工复产后面临的生产经营法律风险
（一）因疫情防控措施造成的违约风险
由于疫情的影响，企业的生产经营活动无法正常进行，城市交通受到管制，疫情期间企业员工也无法正常到岗，与履行合同相关的如运输、安装、调试等配套服务也随之中断或延后，企业是否能按约履行合同面临不确定性，违约的法律风险剧增。
1.建议加强对合同全流程的管理
假设疫情发生前各方已经签署了书面合同，首先建议企业应对前述合同进行梳理，掌握目前企业有多少合同已经签署但尚未履行完毕；其次，建议企业按照不同类型的合同进行分类管理，例如按照买卖合同、租赁合同、劳动合同、建设工程施工合同等进行分类；最后，建议企业判断上述合同目前的进展，即履行到哪一阶段，下一阶段的义务是什么。根据上述梳理结果能够更清晰地掌握到企业目前所面临的合同履行风险。
2.合同无法履行时的建议
第一，建议合同当事人应尽快与合同相对方进行沟通，以书面形式罗列目前因疫情防控措施导致无法及时开展相关工作的事实情况，并分析若前述工作无法开展是否会对合同履行造成影响，与合同相对方共同协商延期、变更等方案，并及时签订相关的补充协议。
第二，建议企业判断己方是否可以援引不可抗力来免除或者降低己方的责任。若疫情或具体防控措施构成“不能预见、不能避免且不能克服”的，则构成法律规定的不可抗力。若企业确实属于是疫情或具体防控措施涉及和影响的对象，且疫情或相关防控措施与合同履行障碍之间存在因果关系，则企业可依据《民法典》第180条的规定，主张不承担民事责任。疫情或具体防控措施构成的不可抗力致使订立合同的目的不能实现的，企业还可依据《民法典》第563条规定，主张解除合同。
需要注意问题有二，第一，并非只要受到疫情影响就可以一概免责或者解除合同不再履行，企业仍需要根据不可抗力的影响以及合同是否在疫情影响下仍有可履行性来综合判断；第二，并非所有疫情管控措施都能够被评价为不可抗力，企业需关注实施防控措施的主体是否为有权机构、该防控措施是强制性措施或建议性措施、该防控措施为常态化防控措施或临时性防控措施，这是疫情防控措施能否满足不可抗力构成要件中“不能预见”的关键所在。
最后，企业需及时将不可抗力事由通知合同相对方，并提供相关证据。根据《民法典》的规定，通知是法定义务，否则企业就扩大的损失不免责。企业需要提供的证据，以不可抗力为例，包括证明不可抗力存在、合同履行存在障碍以及不可抗力和合同不能履行之间存在因果关系。
1）证明存在不可抗力，企业应实时关注官方发布的政策信息，收集政府主管部门、职能部门、检验检疫机构出具的官方通知等。如因交通管制导致合同无法履行的，企业应注意收集交通部门关于延运、停运、延飞、停飞、取消等通知或证明；
2）证明客观事件的发生直接导致合同履义务无法履行，企业应保留相关的合同文本以及合同当事方的沟通记录，证明不可抗力情形发生在合同义务的履行期内。根据上文所述，在疫情形势明朗、防控措施实施后订立的合同，一般认为企业已经有相当预期，在无其他特定因素情形下可能无法援引不可抗力免责；
3）证明企业已经尽到了及时通知的义务，企业在不可抗力发生后应及时通知合同相对方，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并保留邮件记录、短信、微信等。
3.交易相对方受疫情影响无法履行合同的建议
1）有明确证据证明交易对方无法履行合同，导致合同目的落空，可主张解除合同
疫情防控措施不仅可能对己方履约造成障碍，也可能导致交易相对方履约能力的下降甚至丧失。因此，疫情期间建议企业不仅要关注自身的合同履行情况，也要密切关注交易相对方是否有无法履约的情况。例如商业租赁中，企业为展览、会议等特定目的而预订的临时场地租赁合同，由于疫情或者疫情防控措施导致出租人无法履行出租义务的，此时合同已经不具备履行条件，特定合同目的已无法实现，企业作为承租方可以要求解除租赁合同。
2）有证据证明交易相对方履约能力下降或者丧失的，可行使不安抗辩权
根据《民法典》第527条、第528条的规定，有证据证明对方经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行。例如买卖合同中，合同中约定先交款后交货的，企业若有确切证据能够证明对方经营情况已经严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行依照合同约定应当先履行的义务（付款），并及时通知交易相对方，要求对方提供相应的担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同，但需注意不可直接解除合同或拒绝履行，否则将承担违约责任。
3）受到疫情影响的交易相对方通知其已无法履行或无法完全履行合同
收到交易对手通知后，企业应及时进行调查判断，确认对方是否确实因疫情影响而无法履行或无法完全履行合同。若对方直接通知解除合同，我方不认可的，可以按照《民法典》第565条的规定请求人民法院或者仲裁机构确认该解除行为的效力；在对方未直接通知解除的情况下，若我方继续履行合同义务将导致明显不公平的，可以根据情势变更原则立即与对方协商变更合同，协商不成的，应当尽快通过诉讼或仲裁方式进行确认。
（二）疫情期间商品定价的法律风险
1.因各环节成本上升导致的价格波动
对于合同交易标的的价格原则上应遵循双方当事人意思的原则自由定价。若企业的合同签订于疫情发生前，合同订立时双方约定的价格是按照疫情未发生时的市场价格确定的，由于疫情防控措施造成采购成本上升，按原价格履行合同可能导致明显不公平的，企业利润丧失甚至无法覆盖成本的，企业可以考虑援引情势变更原则请求变更合同价款。对于因成本上升导致的利润丧失是否可以构成“明显不公平”，法律并没有明确规定。笔者认为，情势变更制度是在特定情况下突破契约信守原则，允许合同当事方运用法律规定去排除显失公平的结果，而不是机械执行合同。尤其是对于以给付为内容的合同，如果因为无法预见的非商业风险的情况，导致履行合同的成本已经远远超出合同原有定价标准，继续履行合同将导致利润完全丧失甚至出现巨大亏损，那么为了维护交易的公平性，此时应当可以解释为构成明显不公平，继而通过情势变更机制来变更合同价款。
若企业援引情势变更原则的，应注意以下内容：首先对于价格波动、成本变化等市场因素，企业应举证证明涉案价格波动系来源于企业在缔约时无法预见的非市场系统固有的商业风险；其次，企业应证明价格的变化为企业在订立合同时不能预见且不可归责于企业；再次，企业应证明该价格波动的变化发生在合同成立之后、合同完全履行完毕之前；最后，企业应证明基于合同价格的重大变化，继续履行合同对企业明显不公平。企业可重点关注对继续履行合同可能导致的重大损失进行举证。需要注意的是，即使《民法典》并未明文规定情势变更的情况下企业应当履行相应的通知义务，但是实践中，无论是通过援引情势变更原则与交易对方进行协商，或者通过诉讼途径要求变更合同内容，履行通知义务都应属于受到不利影响一方的义务。
另外从实操角度出发，在疫情期间，建议企业在合同文本中设置动态调整价格机制，避免签订固定价格的长期合同，以避免价格波动所产生的风险。
2.疫情期间对特殊商品的定价限制
疫情期间对于防疫防护用品及涉及基本民生的商品定价应符合国家有关市场经营、价格管理的规定，否则合同价格条款可能面临无效或者可撤销，对于存在违反国家有关市场经营、价格管理等规定囤积居奇、哄抬价格等行为的，甚至可能存在构成刑法第225条非法经营罪的风险（《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2条）。企业应当时刻关注市场监管局或发改委发布的相关文件，掌握限制涨价的商品范围并核实自身是否经营销售上述产品，若有则应当按照《中华人民共和国价格法》严格控制商品价格以避免相应的法律风险。
此外，根据上海市市场监督管理局发布的疫情防控期间典型价格违法行为，企业亦应注意不得采取包括诱导消费、不明码标价、不明计量单位以及在标价之外加价出售商品等行为变相提升商品价值。我们整理了上海市监局近期公布的部分违法处罚案例，供相关企业参照：
三、疫情期间企业使用电子签名的法律风险
由于疫情采取的防控隔离措施，众多企业的签字盖章业务都受到了不同程度的影响，单位公章往往保存于办公室无法正常使用，有的企业高管或者员工可能也面临无法到场签字的状况。在此情况下电子签名的方式在这个特殊时期被更多的企业所青睐。但需要注意的是电子签名也存在着一定的法律风险，需要各位企业管理人员加以防范。
（一）超出规定范围的电子签名无效
根据《电子签名法》的规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。但是，《电子签名法》同样规定了不适用电子签名的文书，包括：1）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；2）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的；3）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。企业应当注意所签订的合同不属于上述范围。
（二）电子签名的可靠性审查
《电子签名法》第14条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等法律效力。质言之，只要电子签名具有可靠性，就能够与传统的书面合同签字盖章具有同等的法律效力。实践中，以电子签名是否经第三方认证可以区分为经第三方认证的电子签名以及当事人选择的符合其约定的电子签名。
1.经第三方认证的电子签名
一般而言，主张电子签名生效的一方当事人负有证明电子签名是可靠电子签名的举证义务。这就要求我们企业在享受电子签名提供的便利性的同时，有意识地保留相关证据，以免发生纠纷时陷入无证可举的尴尬。通过案例检索我们发现证明电子签名有效的当事方出具的证明材料主要包括两部分，第一部分是关于证明第三方认证机构具有合法资质的相关证书，例如工信部派发的电子认证服务许可证、密码管理机构颁发的电子认证服务使用密码许可证、营业执照等材料。第二部分是关于可以说明电子签名真实性的文件，比较典型的是由第三方认证机构出具的电子签名验证报告、电子签名认证证书、电子签名技术报告等材料，证明电子签名数据为真实，不存在被他人冒用的可能，且电子签名完成后无法被修改或篡改。司法实践中，具备法定资质的第三方认证机构出具的可以证明电子签名可靠性的验证报告系法院认定电子签名符合法定条件的重要证据。
需要注意的是，第三方认证机构出具的验证报告仍应符合《电子签名法》第13条第1款所规定的四个可靠要件的要求，若不符合的仍然存在被法院否认电子签名有效性的风险。如上海璞丰融资租赁有限公司与曾自然融资租赁合同纠纷（案号：(2020)沪0105执2649号）一案中，对于电子签名签署时是否符合仅由电子签名人控制这一要件，法院认为：“原、被告签订的《汽车融资租赁合同》中对被告使用电子签名及电子签名效力的问题并未约定。而根据法大大公司出具的《技术报告》，法大大公司系通过身份证号码、短信验证码的形式进行实名认证及签署验证。然而原告作为专业的融资租赁公司实际应已掌握被告的身份证信息，而对短信验证码接收设备是否为被告控制，《技术报告》并未说明，原告也未提供其他证据佐证，故原告提供的电子签名并不符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定的“电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有”及“签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制”的条件，故本院难以认定相关电子签名为被告本人所为，对原告提供的《补充协议》及《技术报告》均不予采纳。”
2.当事人选择的符合其约定的电子签名
《电子签名法》第13条第2款规定，当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名，但是《电子签名法》并未明确规定当事人约定使用的电子签名需要满足何种条件才是可靠的。通过案例检索我们发现，目前这一类电子签名的争议主要发生于银行等金融机构与客户之间的电子业务中，法院对于该类电子签名可靠性的审核重点集中于1）银行等金融机构是否履行了提示注意义务，告知客户相应的电子签名的流程及规定；2）客户是否事先确认过该等电子签名的效力；3）判断电子签名接受一方是否必须且只能依赖双方事先商定的认证程序来推定某项指令是否经过授权。例如在刘庆春与工商银行上海分行信用卡纠纷（案号：（2018）沪0115民初46962号）一案中，法院认为：“根据我国《电子签名法》的规定，当事人可以约定在民事合同中使用电子签名，用于识别签名人身份并表明签名人认可其中的内容，可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力。本案被告提供电子银行服务，通过客户的注册卡号、客户所持的工银电子密码器产生的动态口令作为识别客户有效身份的标识，原告在申领电子密码器时已签字确认遵守相应电子银行章程等相关业务规定，并签字认可工银电子密码器领用须知，即表明其对使用电子密码器完成的电子银行交易之效力予以认可。鉴于网络合同交易的特殊之处在于其虚拟性和无形性，故作为电子签名接收一方的银行必须且只能依赖双方事先商定的认证程序来推定某项指令是否经过客户授权。本案中网银操作者正确输入密码的行为即属对系争交易对外支付的授权行为，即使原告事后认为该指令并非由其本人实际发出，也不能否定该行为在外观形式上对被告电子银行系统发出的订约意思表示。”
需要注意的是，虽然法律赋予了当事人双方使用约定的可靠电子签名的权利，但为避免争议的发生，当事人也应当注意留存能够证明双方电子合同签署全过程的证据，包括电子签名生成阶段的实名认证、身份核验、签署合同时间、地点以及能够证明电子合同内容及形式始终保持完整且未被修改等材料。
四、疫情期间企业的劳动用工法律风险防范指引
（一）订立劳动合同法律风险
根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于确因疫情原因客观上无法与劳动者订立书面劳动合同的，企业可以采取与劳动者协商一致合理顺延订立书面合同的时间，企业应当留存与劳动者协商的过程性文件，或者企业也可以采取电子形式与劳动者订立劳动合同。在此情况之下劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。
（二）工资支付法律风险
1.一般情况
根据《劳动合同法》、《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定（人社部发〔2020〕8号），企业停工停产在一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动并按劳动合同的规定支付其工资。超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，应按正常标准支付工资；企业未安排劳动者居家办公、远程办公的，用人单位可安排劳动者优先使用带薪年休假等假期，并按照相应假期的工资标准支付报酬；超过一个工资支付周期又无上述安排的，企业应按有关规定发放生活费，根据《上海市人力资源和社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》第3条的规定，超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准。
2.企业生产经营困难
根据人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》以及《上海市企业工资支付办法》的规定，企业受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，但延期支付时间一般不超过一个月。
3.劳动者确诊新冠、密接隔离治疗的
劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的，根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，企业应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，企业应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。
（三）贸然解除劳动合同的风险
1.对因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，用人单位不得依据《劳动合同法》第40条、第41条以无过失性辞退或经济性裁员为由与劳动者解除劳动合同。若企业未经核实与前述人员解除劳动合同，将面临被认定为违法解除合同的风险。
2.企业因受疫情影响导致生产经营困难的，首先应尽量采取调整薪酬、轮岗轮休等方式与劳动者充分协商，签订相关书面材料并妥善保存。对确因经营困难发生经济性裁员的企业，需要提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工意见、裁减人员方案经向当地人社部门报告后，方可实施。若不按照前述流程直接与劳动者解除劳动合同的，可能存在被认定为违法解除的风险。
五、疫情期间有关期限问题的法律风险
（一）企业诉讼过程中的期限问题
若企业作为当事人参与的某一案件正在审理过程中，相应的诉讼期间是否顺延？当事人是否需要申请？根据《民事诉讼法》第85条的规定，诉讼上的期间可分为法定期间和指定期间。法定期间是指由法律直接规定的期间，例如公告期间、上诉期间和申请执行期间等；指定期间是指法院根据案件对具体诉讼工作依职权指定的期间，如举证期间、案件审限等。对于法定期间，理论上应以实际耽误的期间为基数来计算顺延的期间长短，而对于指定期间，则有人民法院根据具体情况决定顺延期限的长短。企业应当根据诉讼期间性质的不同自行把握。
但无论是法定期限还是指定期限，企业都应当根据《民事诉讼法》第83条的规定，对因不可抗拒的事由耽误期限的，在障碍消除后的十日内及时申请顺延。注意该规定中的十日是不变期间，不可延长。因此建议企业参与的案件碰到了上述情况，建议及时与案件的承办法官沟通，说明不可抗拒的具体事由，同时留存因疫情防控措施等受疫情影响的证据，在障碍消除后的十日内提交。若不及时采取措施将面临丧失相关期限权利的风险，可能对案件的受理或审理造成重大影响。
（二）企业因疫情无法主张权利的风险
根据《民法典》的规定，普通的诉讼时效为3年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。根据最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，在诉讼时效期间的最后6个月内，因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权，权利人主张诉讼时效中止的，人民法院应予支持。需要注意的是疫情本身并不必然导致诉讼时效的中止，企业需要主动向法院提出申请并经法院的认可。因此企业应当保留受疫情防控措施影响的证据，证明疫情对企业起诉造成了实质性障碍。企业在疫情防控期间的上诉期限及申请再审期限亦同，应当在在障碍消除后的十日内，依法申请顺延期限。同时，建议企业通过12368司法服务热线人工留言的方式给案件承办法官留言，告知确因疫情原因无法提交上诉状或再审申请书的客观情况。
（三）除斥期间不因疫情中止
《民法典》第199条规定：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。与之相关的还有保证期间以及附期限的民事法律行为，不因不可抗力等外力因素中止或延长。因此提请企业注意，若有上述情况的及时行使自身权利，否则需要承担权利消灭的法律后果。
结 语
综上所述，疫情给企业带来的不利影响无需赘述，但疫情总有过去的一天，企业在克服疫情所带来的困难同时，也需要采取合理措施，梳理可能存在的法律风险，以便更好地面对复工复产。
律师简介
江卫 律师
高级合伙人
公司与商事专委会主任
擅长领域：公司法律事务、商事法律事务、行政法律事务、争议解决
朱立阳 律师
擅长领域：公司、合同等民商事争端解决，各类投资纠纷处理，跨国跨境法律事务
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